מאמר מאת מוריס אוסטרוף

[תגובות מתקבלות ברצון בפינת הדיאלוג ]

טעותו של בית הדין הבינלאומי

חלק א'

פסיקה מסוכנת ולקויה בסוגיית ההגנה העצמית

על הבסיס המוזר שהטרור הפלשתינאי אינו מהווה התקפה מזוינת מצד מדינה, בית הדין הבינלאומי לצדק (בדב"ץ) שלל מישראל את הזכות להגנה עצמית. למרות שפסיקה זו כוונה ללא ספק נגד ישראל, היא נושאת השלכות מסוכנות לגבי כל המדינות, שכן תישלל מהן הזכות להגנה עצמית נגד קבוצות מזוינות שאינן מדינות.

אך מסקנת הבדב"ץ פגומה. בסעיף 139, טוען הבדב"ץ שסעיף 51 של מגילת האו"ם "מכיר בקיומה של זכות להגנה עצמית רק במקרה של התקפה מזוינת מצד מדינה אחת כנגד מדינה אחרת". באופן מוזר, המילים "במקרה של התקפה מזוינת מצד מדינה אחת כנגד מדינה אחרת" אינן קיימות בסעיף 51.

יעילותו של המכשול נגד הטרור (מנ"ט)

איך ניתן למדוד את אי-הצדק היחסי הנובע ממניעת רצח פראי בידי טרוריסטים של מאות אזרחים חסרי מגן, כולל עוללים, קשישים ונכים, ערבים כיהודים, מול אי-הנוחות האמיתית, אך יש לקוות שהיא זמנית, הנגרמת לפלשתינאים שנפגעו מהקמת גדר המנ"ט?

הבדב"ץ מתרשל שוב כשהוא מתעלם מיעילותו של המנ"ט. בין ספטמבר 2000 ויולי 2003, ביצעו מחבלים מיהודה ושומרון 73 מעשי זוועה בתוך ישראל, רצחו 293 בני אדם ופצעו קשות 1950. בין הקמת הקטע הראשון של המנ"ט באוגוסט 2003 ובין יוני 2004, ירד מספר ההתקפות האפקטיביות מיהודה ושומרון לשלוש, כולן במחצית הראשונה של 2003, ומספר הנרצחים היה 26 ועוד 76 פצועים. הואיל והקטע של הגדר שכבר הוקם מאלץ את המחבלים לבחור בנתיבים קשים, עלה מאד מספר אירועי הטרור שסוכלו בידי כוחות הבטחון. עשרות פיגועים נמנעו ומפגעים רבים נתפסו לפני שהצליחו לבצע את זממם.

פסיקת בית המשפט העליון הישראלי על המנ"ט

למרבה הצער, התרשל הבדב"ץ בבחינת פסיקתו של בית המשפט העליון של ישראל. בית המשפט העליון הישראלי, הידוע לכל כבלתי משוחד, פסק שיש לעשות הכל כדי למזער פגיעה בפלשתינאים. למרות שהגדר הבנויה למחצה כבר מנעה פיגועים רבים, הורה בית המשפט לשנות את התוואי של 30 קילומטר מתוך קטע של 40 קילומטר. בניגוד לחששות שנשמעו בבדב"ץ לגבי כוונת ישראל לקבוע עובדות קבע בשטח, גדר המנ"ט תפורק בחלקים רבים ותושבים מקומיים יקבלו פיצויים עבור הנזק שנגרם לאדמתם. "הדמוקרטיה," אמר נשיא בית המשפט ברק, "חייבת לפעמים להלחם כשידה האחת קשורה מאחורי גבה."

ממשלת ישראל הכריזה על קבלה מוחלטת של פסק הדין של בית המשפט העליון ובניית הגדר הופסקה עד שיושלם תכנונו של נתיב פחות פוגע, על אף הנזק המסוים שייגרם לאינטרס הבטחוני.

לגיטימיות

בהחלטת האו"ם שנתקבלה בחסות הערבים ושהפנתה את שאלת הגדר לבדב"ץ, שמונה מדינות הצביעו נגד ועוד 74 נמנעו. העדרה של ישראל מישיבות הבדב"ץ, מגבירה את הספקות לגבי הלגיטימיות של הסכמת הבדב"ץ לדון בתיק, כפי שציינה השופטת הבריטית היגינס. היא הדגישה שבית הדין לא התייחס להיבט החשוב שאי-הסכמתה של מדינה הנוגעת בדבר (ישראל), עלולה להפוך את דעת בית הדין לבלתי הולמת את אופיו השיפוטי של הפורום.

ההקשר

באופן בלתי נסלח, התעלם הבדב"ץ מהתייחסות להסכמים בין ישראל לאש"ף כפי שהופיעה בהחלטת העצרת הכללית מס' ES 10/14. אם היה נוהג כראוי, היה מגלה הבדב"ץ שבניית גדר המנ"ט בידי ישראל עולה בקנה אחד עם התחייבותה בסעיף 15 של הסכם הביניים משנת 1995 (אוסלו ב'), המציין במפורש ש"שני הצדדים ינקטו בכל האמצעים הנחוצים כדי למנוע פעולות טרור, פשע ומעשי איבה המופנים זה נגד זה..." לאור כשלונה הנפשע של הרשות הפלשתינאית לקיים את חובתה לפי סעיף זה, גדר המנ"ט היתה צריכה להתקבל בברכה כאמצעי הבלתי-אלים היחיד שנותר לקיום התחייבויות שני הצדדים.

הבדב"ץ היה גם מבחין שהסכמתה של הרשות הפלשתינאית לקיום החמאס, הג'יהאד האיסלמי והחזית העממית לשחרור פלשתין, ואף שיתוף הפעולה של הרשות עם ארגונים אלה, מהווים הפרה גסה של סעיף 14, האוסר במפורש על נוכחות כוחות חמושים בגדה המערבית וברצועת עזה זולת כוחות הבטחון הישראלים והמשטרה הפלשתינאית. הסעיף גם אוסר באיסור חמור על כל ארגון להחזיק או לייצר כלי נשק, חומרי נפץ או כל ציוד נלווה להם.

בניית גדר המנ"ט ברורה עוד יותר לאור העובדה שהרשות הפלשתינאית מפירה את סעיף 22 הדורש מן הצדדים להמנע מהסתה ולהבטיח שמערכות החינוך שלהם יקדמו את השלום.

לא מוגזם היה לצפות שהבדב"ץ יקדם בברכה, לא רק את גדר המנ"ט כאמצעי בלתי-אלים, אלא גם את העובדה שצמצום הפיגועים ע"י המנ"ט יפחית ואולי יסלק את הצורך לבצע פעילות חודרנית אלימה לתוך השטחים שבשליטת הרשות הפלשתינאית.


חלק ב'

בחלק א' הצבענו על כמה חולשות חמורות בפסיקת הבדב"ץ (בית הדין הבינלאומי לצדק). כעת נבחן את הדרך הלקויה שהבדב"ץ מפרש את ההקשר ההיסטורי של מאבק ישראל להשרדות מאז קום המדינה ואת תפיסתו הפגומה אודות חוקיותה של נוכחות ישראל בגדה המערבית ובעזה.

היסטוריה

בהתייחסו להחלטת החלוקה של האו"ם משנת 1947, סעיף 71 טוען: "ישראל הכריזה על עצמאותה בכח החלטת העצרת הכללית; אז פרץ סכסוך מזוין בין ישראל לבין כמה מדינות ערביות ותוכנית החלוקה לא יושמה. "

"פרץ סכסוך מזוין". באמת! הצהרה זו דומה לתיאור נינוח וחסר הסברים של היסטוריון: "המגדלים התאומים נהרסו ב- 9/11". אפילו הקיצונים שבין משכתבי ההיסטוריה לא יכחישו שישראל הסכימה להחלטת החלוקה של 1947 ואילו הערבים דחו אותה. מיד לאחר שישראל הכריזה על עצמאותה בשנת 1948, הכריזה הליגה הערבית "מלחמת קודש", שמטרתה הגלויה והמוצהרת היתה להשליך את היהודים לים. לבנון, ירדן, סוריה, מצרים ועירק פלשו למדינה שזה עתה נולדה, מתוך בטחון שיחסלו אותה תוך כמה שבועות. מזכיר הליגה הערבית, גנרל עזאם פחה הצהיר "תהא זו מלחמת השמדה וטבח נמרץ שעוד יזכירו אותה עם מעשי הטבח של המונגולים והצלבנים". המופתי של ירושלים, חאג' אמין אל-חוסייני קבע "אני מכריז על מלחמת קודש, אחי המוסלמים! טבחו ביהודים! הרגו את כולם! "

בחוות דעת נפרדת, כתבה השופטת היגינס, "... אני מוצאת שההיסטוריה כפי שתוארה ע"י בית הדין בפסקאות 71-76 אינה מאוזנת ואף לא מספקת".

סוגיות משפטיות

הבדב"ץ מתייחס כעובדה נתונה לטענה שנוכחות ישראל בגדה המערבית ובעזה מהווה מצב בלתי חוקי. למרבה ההפתעה, גוף נכבד זה של שופטים בעלי שעור קומה לא מצא לנכון לבחון את הטיעונים המשפטיים שהביאו למסקנה זו. בסעיף 74, הבדב"ץ מזכיר ברפרוף את אחת ההחלטות החשובות והשנויות במחלוקת של מועצת הבטחון. מי יכול להסביר את 242 טוב יותר מאשר אחד ממנסחי ההחלטה, המנוח יוג'ין רוסטוו. הוא פרסם בכתב העת "דה ניו ריפבליק" (21 באוקטובר, 1991) מאמר שכותרתו "האם ההתנחלויות חוקיות?". בין השאר כתב:

"החלטה 242, שעזרתי להביאה לעולם כשכהנתי כסגן מזכיר המדינה לעניינים פוליטיים בין השנים 1966-1969, קוראת לצדדים לכרות שלום ומתירה לישראל לנהל את השטחים שכבשה בשנת 1967 עד שיושג "שלום צודק ובר-קיימא במזרח התיכון". כאשר יושג שלום כזה, ישראל תידרש להסיג את כוחותיה המזוינים "משטחים" שכבשה במלחמת ששת הימים -- לא "מהשטחים" ולא "מכל השטחים", אלא מחלק מן השטחים, אשר כללו את מדבר סיני, הגדה המערבית, רמת הגולן, מזרח ירושלים ורצועת עזה.

חמישה וחצי חודשים של דיפלומטיה לוהטת בשנת 1967 הבהירו לחלוטין מה משמעות חסרונה של הפסקא המוחלטת בהחלטה 242. הצעות החלטה שנוסחו בגאונות ושקראו לנסיגה "מכל" השטחים ספגו תבוסה במועצת הבטחון ובעצרת הכללית. נואם אחר נואם הבהיר שישראל לא תחויב לסגת לקוי שביתת הנשק "השבריריים והפגיעים", אלא תיסוג לאחר שיושג השלום לקוים שהוגדרו בהחלטה 242 "גבולות מוכרים ובטוחים", כפי שיוסכמו ע"י הצדדים. במשא ומתן על הסכמי שלום אלה, הצדדים צריכים לשקול, בין השאר, שיקולי בטחון, גישה לנתיבי מים באזור, וכמובן, את תביעותיהם המשפטיות ההדדיות. "

אי אפשר לערער על העובדה שלפני 1967, הגדה המערבית ומזרח ירושלים לא היו בבעלות הפלשתינאים, אלא נכבשו באופן בלתי חוקי ע"י ירדן. כך גם עזה נכבשה ע"י מצרים בניגוד לחוק. שתי המדינות פלשו לשטחים אלה באופן בלתי חוקי ומתוך הפרה של החלטת החלוקה של האו"ם משנת 1947. ירדן החליטה לספח את הגדה המערבית ומזרח ירושלים בשנת 1950, אך נסיון סיפוח זה נפסל בידי רוב עצום של הקהילה הבינלאומית, כולל מדינות ערב. רק בריטניה ופקיסטן הכירו בנסיון סיפוח זה.

כדאי לצטט בהקשר זה את היועץ המשפטי לשעבר של מחלקת המדינה סטיבן שוובל, אשר עמד בזמנו בראש בית הדין הבינלאומי לצדק. בשנת 1970 הוא כתב: "במקרה שהמחזיק הקודם בשטח תפס את השטח בניגוד לחוק, המדינה שלקחה את השטח אחריו, מתוך מימוש חוקי של זכותה להגנה עצמית, תקבל זכות עדיפה לעומת המחזיק הקודם. העובדה ההיסטורית היא שישראל נכנסה לגדה המערבית מתוך הגנה עצמית. עובדה נוספת היא שהאו"ם דחה נסיונות סובייטיים להודיע את ישראל כצד התוקפן במלחמת ששת הימים. "

בניגוד להנחת היסוד שעליה מבוססת פסיקתו של הבדב"ץ, המסקנה ההגיונית הבלתי נמנעת היא שניתן לראות בנוכחות ישראל בגדה המערבית ובעזה כמדיניות מוצדקת או בלתי-מוצדקת, נבונה או לא חכמה, אך היא בוודאי אינה בלתי חוקית, עד לעת בה יושג הסכם שלום צודק ובר קיימא. נובע מכך שחדירות מזעריות של גדר המנ"ט לתוך שטחי הגדה המערבית הן מוצדקות לפי כללי המשפט הבינלאומי, ובכפוף לתנאים שהוצבו ע"י בית המשפט העליון של ישראל כפי שפורט לעיל.

מוריס אוסטרוף, 29/7/2004


חזרה למאמר הנוכחי